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Der
Europäische Gerichtshofs (EuGH) hat im Urteil Teckal (C-107/89,
18.11.99) zur Frage Stellung bezogen, wann ein öffentlicher
Auftrag ohne Ausschreibung vergeben werden darf. Dies sei dann
der Fall, wenn die öffentliche Hand über den Auftragnehmer
eine „Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen
Dienststellen und wenn diese Person [der Auftragnehmer] zugleich
ihre Tätigkeit im wesentlichen für die Gebietskörperschaft
oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile
innehaben“ (sog. Inhouse-Vergabe).
Im Urteil Halle (C-26/03, 11.01.05) hat der
EuGH später
festgestellt, dass eine solche Kontrolle „auf jeden Fall“ ausgeschlossen
sei, wenn an dem Auftragnehmer (z.B. der GmbH) ein Privater
beteiligt sei. Denn die private Beteiligung verfolge kein öffentliches
Interesse und die Begünstigung eines Privaten sei nicht
vereinbar mit dem Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs
und dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten.
Im Urteil Parking Brixen (C-458/03; 13.10.05)
wird die Prüfung
der „ähnlichen Kontrolle“ weiter entwickelt.
Bei der Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers müsse
es sich um „die Möglichkeit handeln, sowohl auf die
strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen
ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen.“ Im vorliegenden
Fall wird dann festgestellt, die Parking Brixen AG habe „eine
Marktausrichtung erreicht, die eine Kontrolle durch die
Gemeinde schwierig macht. Dafür sprechen:
a) die Umwandlung … in
eine Aktiengesellschaft … und
die Natur dieser Gesellschaftsform;
b) die Ausweitung des Gesellschaftszwecks, da die Gesellschaft
die Arbeit in bedeutenden neuen Bereichen … aufgenommen
hat. (…)
c) die vorgeschriebene baldige Öffnung der Gesellschaft
für Fremdkapital;
d) die Ausweitung des geografischen Tätigkeitsbereichs der
Gesellschaft auf ganz Italien und das Ausland;
e) die beträchtlichen dem Verwaltungsrat übertragenen
Vollmachten, die praktisch ohne Kontrolle der Geschäftsführung
durch die Gemeinde ausgeübt werden.“
Im vorliegenden Fall wird bei der AG ein solches „Maß an
Selbständigkeit“ gesehen, dass eine Ausschreibung
zwingend notwendig sei. Dabei spielen auch „sehr weitgehende
Vollmachten der Verwaltung dieser Gesellschaft“ eine Rolle,
das sie „über die Befugnis verfügt, alle Handlungen
vorzunehmen, die sie zur Erreichung des Gesellschaftszwecks für
angebracht oder notwendig erachtet.“ Auch könne sie „Sicherstellungen
bis zu einem Wert von 5 Millionen Euro … leisten oder andere
Geschäfte ohne vorherige Genehmigung der Gesellschafterversammlung
durch[zu]führen.“ Unbeachtlich sei, dass die Gemeinde
Brixen das Recht hat, „die Mehrheit der Mitglieder des
Verwaltungsrats der Stadtwerke Brixen AG zu ernennen.“ Denn
die Kontrolle sei „im Wesentlichen auf jene Maßnahmen
beschränkt sei, die das Gesellschaftsrecht der Mehrheit
der Gesellschafter einräume, was die Abhängigkeit,
die zwischen dieser Gemeinde und dem Sonderbetrieb Stadtwerke
Brixen bestanden habe, vor allem angesichts der weitreichenden
Befugnisse, mit denen der Verwaltungsrat der Stadtwerke Brixen
AG ausgestattet sei, wesentlich vermindere.“
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